Сьогодні продовжила роботу Школа корпоративного права та M&A в рамках освітньої платформи Legal High School. З доповіддю на тему структурування трансакцій M&A та актуальної практики укладання договорів купівлі-продажу виступила радник МЮФ Baker McKenzie Ольга Дем’янюк. Вона представила такі варіанти структурування трансакцій M&A:
- Onshore & Offshore.
- Crossboard vs. Domestic.
- Інвестування за кордон vs. внутрішнє інвестування.
- Регулювання іноземним правом vs. регулювання національним правом.
Деякі трансакції структуруються як asset deal, тоді як більшість трансакцій структуруються як share deal, зазначила пані Дем’янюк. Великі трансакції переважно регулюються англійським правом, і сторони вибирають англійський арбітраж. Однак часто використовується і кіпрське право, бо більшість холдингових компаній, які використовуються для структурування українських компаній, знаходяться на Кіпрі.
Чому використовується іноземне право? Бо українське право є набором імперативних норм і набір інструментів дуже обмежений, уточнила викладач Школи.
Право Англії дозволяє розподіляти ризики між сторонами, що особливо важливо на випадок «скелетів у шафі» — дефектів активів, про які стає відомо згодом. Важливим є механізм indemnity — гарантії відшкодування ризиків (продавець буде зобов’язаний заплатити відшкодування, якщо, припустимо, компанія втратить право власності на актив або програє податковий спір). Дуже розвиненим є голландське та німецьке право — контрагенти з цих країн наполягатимуть на застосуванні їхнього національного права. Перевагою голландського права є підвищений захист міноритарних інвесторів, відзначила спікер.
Під угодою з offshore-структурування мається на увазі, що купується не безпосередньо український актив, а холдингова компанія в іноземній юрисдикції. Регуляторні особливості змушують робити вибір на користь offshore-структурування через податки, валютні обмеження, одночасний перехід права власності на корпоративні права та оплату покупної ціни тощо. Відповідно до законодавство про захист економічної конкуренції, сторони трансакції зобов’язані отримувати дозвіл антимонопольного органу у багатьох випадках. Відповідно, отримання дозволу значно впливає на часові рамки трансакції. Дуже часто в угодах прописується умова про неконкуренцію (non-compete clause) і домовляються про те, що вона вступає в силу після отримання дозволу АМКУ.
Сторони завжди зацікавлені в тому, щоб трансакція відбувалася одномоментно, підкреслює викладач Школи корпоративного права та M&A.
Структурування трансакції offshore дозволяє забезпечити одночасний перехід права власності на акцію та оплату покупної ціни. У випадку купівлі-продажу українських корпоративних прав це також можливо, але вимагає складнішого структурування. Наприклад, для того, щоб акції були списані з рахунку продавця і зараховані на рахунок покупця в один і той самий день, потрібно використовувати одну депозитарну установу. З частками в ТОВ це складніше через час на реєстрацію права власності. Чи готові сторони піти на тимчасовий розрив? Як правило, ні, тому починається передпродажна реструктуризація та підведення українського активу під іноземний холдинг.
Також важливими аспектами є комплаєнс та due diligence. Інколи інвестори вирішують, що вони не готові брати на себе виявлені ризики та йдуть шукати об’єкти придбання в інших країнах. Але сторони, які зацікавлені у трансакції, починають переговори про мінімізацію ризиків та «очищення» активу. Якщо є підозра про порушення санкційного законодавства, то угода, швидше за все, не відбудеться. Покупець має право вийти з договору до завершення угоди, якщо виникнуть такі підстави (наприклад, включення продавця до санкційного списку на етапі до закриття трансакції).
Якщо інвестор хоче, щоб актив був інтегрований у його бізнес з першого дня після придбання, то він розробляє стратегію інтеграції активу ще до підписання угоди купівлі-продажу. У зв’язку з цим покупець може домовитись із продавцем про передпродажну підготовку компанії. Наприклад, покупець може запропонувати припинити договори з певними постачальниками сировини або ж, навпаки, укласти нові.
Такий інструмент, як юридичний звіт продавця (vendor due diligence), часто використовувався до кризи, коли був «ринок продавців» та активи в основному продавались у конкурентному процесі. Тепер же, як правило, перевірку здійснює покупець за власний рахунок. Чим довше триватиме due diligence, тим нижчою буде купівельна ціна, оскільки покупцем буде виявлено багато ризиків. Таким чином, є сенс провести due diligence самому продавцю.
Також Ольга Дем’янюк звернула увагу на такий документ, як disclosure letter: у подібному листі продавець розкриває деякі ризики, пов’язані з активом. Це може вплинути на перегляд вартості угоди в бік зниження.
