Питання кваліфікації дій при зловживанні владою та службовим становищем — тема лекції в Legal High School Володимира Рудниченка, молодшого партнера, керівника практики безпеки бізнесу АО Juscutum.
Він зазначив, що ці злочини є найскладнішими як для сторони захисту, так і для сторони обвинувачення. Лектор окреслив коло службових осіб, щодо яких застосовується стаття 364 Кримінального кодексу України, істотність шкоди та відмінність від розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем — поняття, які є важливими у кваліфікації цього злочину.
Володимир Рудниченко підкреслив, що під поняттям «дискреційні повноваження» розуміють можливість суб’єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, з-поміж декількох можливих варіантів дій обрати будь-який, який з точки зору законодавства є правомірним. Він наголосив, що в юридичній енциклопедії дискреційні повноваження визначаються як право глави держави, голови уряду, інших посадових осіб органів державної влади діяти за певних умов на власний розсуд у межах закону. На наявність дискреції в окремій ситуації в нормі закону вказують такі звороти, як, наприклад, «може», «має право», а не «повинен», «зобов’язаний».
Лектор навів науковий висновок Верховного Суду щодо меж дискреційного повноваження суб’єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією від 13 квітня 2018 року, відповідно до якого дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору з будь-ким.
Для ілюстрації своїх тез лектор навів приклади практики Верховного Суду.
Говорячи про істотність шкоди, заподіяної зловживанням, він наголосив, що у правозастосуванні є два підходи, зокрема, один вказує на можливість сприймати як шкоду лише матеріальні збитки, інший — нематеріальну шкоду, яка має грошовий вираз. Однозначної позиції з цього питання немає навіть у Верховному Суді.
Спираючись на позицію Верховного Суду, лектор наголосив на відмінності злочину за статтею 364 від злочину за статтею 191 КК України. Зокрема, за статтею 364 шкода може полягати як у прямих матеріальних збитках, так і в упущеній вигоді; злочин може вчинятися як шляхом активної поведінки, так і бездіяльності; форма вини при вчиненні цього злочину може бути як умисна, так і необережна — щодо наслідків; майнова вигода винною особою отримується не внаслідок незаконного вилучення та безоплатного обернення на користь третіх осіб майна, а за рахунок незаконного використання майна, тимчасового його вилучення, приховування раніше заподіяних збитків тощо. Також зловживання службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 191 КК України, виступає способом розкрадання чужого майна, а при зловживанні службовим становищем, відповідальність за яке передбачена статтею 364 КК України, службова особа не розкрадає чуже майно, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду із свого службового становища, заподіює власникові майнову шкоду.
Отже, відмінність полягає у тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого статтею 364 КК України, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику за відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна. На відміну від злочину, передбаченого частиною 2 статті 191 КК України, зловживання владою або службовим становищем (стаття 364) може супроводжуватись оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент — інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним, у тому числі завищення вартості виконаних робіт.
